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 案情概要

1999年11月，孟某入職某汽車零部件（鎮江）有限公司（以下簡稱某公司）從事操作工工作。2008年12月左右，孟某被安排從事警衛工作，雙方簽訂無固定期限勞動合同。解除勞動關系前一年，孟某的月平均工資為3413元／月，由應付工資、績效獎金、加班費、中夜班補貼、餐費津貼和其他應發組成。2012年4月至2015年3月31日，孟某的崗位經批準執行綜合計算工時工作制。

2014年8月25日，鎮江市公安局京口分局對孟某作出行政處罰決定書，對孟某嫖娼行為處以行政拘留十日。2014年8月25日至2014年9月3日，孟某未前往公司上班，9月4日上班后亦未補辦請假手續。

2014年9月10日，公司就孟某9月1日至3日未經批準不到崗上班事宜，擬作出解除與孟某勞動關系的決定，并征求該單位工會意見，工會反饋意見為“同意解除”。2014年9月12日，公司向孟某送達解除勞動合同通知，載明:2014年9月1日至3日，孟某在口頭向警衛班長請假未得到批準的前提下不到崗上班，并且在警衛領班要求其來公司辦理書面請假手續情況下，也未到公司辦理，該行為違反公司員工手冊8.2.5.1條，連續曠工3天或以上；同時違反員工手冊8.2.5.22條，犯有其他與上述過失情節、性質或后果類似的過失或嚴重錯誤。公司依據勞動合同法和公司員工手冊規定，于2014年9月12日解除與孟某的勞動合同關系。如不服，可自解除勞動合同通知送達之日起向勞動仲裁委員會提出書面申訴。此后，孟某即離職。

2013年10月12日，公司就2013版《員工手冊》征求工會和職工代表意見。2013年11月29日，孟某在《員工手冊》簽收確認書中簽字確認。2013版《員工手冊》第三章第十三條請假流程中規定:員工申請各類假期必須在休假前填寫請假單并附上有關證明；三個工作日（公司工作時間）及以上的假期需經部門經理、人力資源部經理和工廠廠長／總經理批準；在緊急情況下不得不休假或超假，且不能事先填寫請假單的，員工必須事先從電話中得到主管的口頭批準方可休假，并在恢復工作后當天補辦請假單；請假未經批準而缺勤的，口頭請假后未能及時補辦請假單的，都視為曠工。《員工手冊》第八章第二條第五項違紀辭退中規定:違反公司的規章制度，對公司或個人造成很大或有很大可能造成嚴重損害、傷害或影響的可違紀辭退。違紀辭退的具體情形包含:1、連續曠工3天或以上；2、損害公司、客戶、供應商或其他員工利益、形象和聲譽；3、犯有其他與上述過失情節、性質或后果類似的過失或嚴重錯誤。

仲裁

孟某提起仲裁，稱:從2008年12月開始警衛班組即未按考勤表模式上班，而按實際上下班模式，故不存在2014年9月1日至9月3日連續三天曠工的事實，公司應支付違法解除勞動合同賠償金。

公司認為，考慮到孟某年休假、口頭請假及代班等實際情形，已對其2014年8月底未到崗上班的行為沒有追究，但作為職工，孟某應依雙方約定或公司安排的合理工作時間安排工作，未經同意不得擅自改變工作安排。現孟某認為警衛班組成員內部安排其于9月3日輪休，不存在連續三天曠工的行為，但其未提供充分證據證實調班輪休已經被公司同意，且公司對此亦不予認可，經確認的單位考勤記錄表中也并未載明存在調班輪休。

仲裁、審判結果

勞動仲裁：公司解除行為合法；

一審：公司解除行為合法；

二審：維持一審判決。

爭議焦點

員工被行政拘留，用人單位可否以曠工為由解除勞動合同。

浩云律師點評

如本案中員工因被行政拘留而沒有按時到崗上班的情況，在實踐中其實很多見。企業應對此種情形的方式一般有三類：第一類是企業在其規章制度中直接規定，如果員工被行政拘留的，企業有權單方解除勞動合同；第二類做法是企業將行政拘留定義為員工犯有違法行為，故有權單方解除；第三類做法是企業直接借用曠工為由，進行違紀解除。事實上，這三類處理方式在爭議發生時，都有很大的法律風險，用人單位很可能被認定為違法解除。

本案中，企業采用的是第三類做法，也就是認定員工被行政拘留不到崗上班是一種曠工行為，據此進行違紀解除。

這里就需要界定“曠工”的含義。“曠工”一詞非常常見，已經失效的1982年勞動部制定的《企業職工獎懲條例》中，第18條規定：“職工無正當理由經常曠工，經批評教育無效，連續曠工時間超過15天，或者一年以內累計曠工時間超過30天的，企業有權予以除名。”從本條規定來看，法律強調了“無正當理由”，也就是“無故曠工”。

1990年《勞動部關于<企業職工獎懲條例>有關條款解釋問題的復函》中對“無故曠工”作出了進一步解釋：“《企業職工獎懲條例》第十八條規定：‘職工無正當理由經常曠工……’一般是指：除有不可抗拒的因素影響，職工無法履行請假手續情況外，職工不按規定履行請假手續，又不按時上下班，連續曠工超過15天，或一年內累計曠工超過30天，即屬于無正當理由經常曠工。”這里立法者進一步強調了“無故”。那么員工因嫖娼而被行政拘留導致沒有出勤，是否構成“無故曠工”，這是本案的關鍵。

實踐中，一種觀點認為，雖然嫖娼違法，但勞動者因此被限制人身自由而無法出勤卻是客觀事實，勞動者不提供勞動也無法履行請假手續，屬于“有故曠工”。

另一種觀點認為，員工嫖娼導致被行政拘留是其個人的過錯，員工因自己的過錯導致無法出勤，不能因過錯行為而使用人單位受損，因此仍然是“無故曠工”。

本案中，法院最后認為：首先，孟某作為公司職工，應嚴格遵守公司的規章制度，不到崗上班需有正當理由,并依規辦理相應請假或補假手續。現孟某訴稱不到崗上班的客觀理由是因嫖娼被處以行政拘留，究其根源,孟某對是否實施嫖娼行為并非無法選擇,對行政處罰限制人身自由的后果亦非不可預見，孟某選擇作出該項違法行為即應承擔相應不利的法律后果,故被處以行政處罰并非孟某不到崗上班的正當理由。

另公司規章制度已對請假手續及未請假可能產生的后果進行了明確規定，孟某應予以遵守，現其在無正當理由，且未依規辦理請假及補假手續的情況下不到崗上班，公司依規對其作出曠工處理，并無不當。

其次，公司考慮孟某年休假、口頭請假及代班等實際情形，雖對孟某2014年8月底未到崗上班的行為未予追究，但不能以此推斷公司認可孟某前述違反公司規章制度的行為。

再次，孟某作為公司的職工，應依雙方約定或公司安排的合理工作時間安排工作，未經同意不得擅自改變工作安排而單位考勤記錄表中并未載明存在調班輪休。也就是說，法院遵循了實踐中第二種觀點的思路作出了判決。